作者：刘邦明
单位：北京大成（重庆）律师事务所律师
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报应与功利是罪刑相适应的重要理论内涵。罪刑相适应原则体现公平正义的渊源可以追溯到同态复仇时代。从刑法的发展历史源流来看，同态复仇表现了人类追求对等性的本能，同时也展现了人类文明初创时期所具有的原始、朴素的公平正义观念。在同态复仇的前身时的蛮荒时代，人类复仇并无节制，过分复仇所引起的世仇同人类社会原始、朴素的公平正义对等观念背道而驰。“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇观念成为了限制过度复仇的法则。同态复仇表现出人类早期从形式上追求对等性的罪刑相适应原始形态。“在对等性这个意义上，公平正义是一个恰如其分的概念，它意味着各得其所，各得所值。公平正义的对等性首先表现为交换原则，即某人以某种方式对待他人，所以，他人也以这种方式对待他；或者某人以某种东西与他人交换与之等值的东西。”同态复仇由于局限于人身侵害，当侵犯行为的对象与施加惩罚的措施不具有对等性时，比如一个仅有一颗牙齿的行为人打掉了受害人的满口牙齿，拔掉行为人的一颗牙齿的刑罚，显然不能彰显行为人因受害人满口牙齿掉落而应受到相应惩罚的公平正义性。随着社会生产力的进一步发展，替代性惩罚措施应运而生，对等性也逐渐演化成等价性。当同态复仇的对等性惩罚不能满足公平正义需要时，行为人就被要求赔偿一定私有财产来弥补对等性惩罚的不足，以体现惩罚的等价性。虽然等价性惩罚主要展现了对行为人肉体残害，但这种建立于对等性基础之上的等价性，却表现了人类追求公平正义所具有的古老的报应观念。根据报应观念而实施的刑罚叫报应刑，报应刑体现了对等性的平均正义，同时也为罪刑相适应提供了一定的思想基础。
报应刑渊源于原始同态复仇或同害复仇的历史可以追溯的到公元前18世纪的《汉谟拉比法典》，该法典规定：“如果伤害他人眼睛，则报应以毁坏其眼的刑罚；如果折断他人骨头，则报应以相应的折骨之刑。”《十二铜表法》也规定：“故意伤害他人肢体，并且未同受害人达成和解，则其本人也应遭受同样的伤害。”通过罪刑相适应体现公平正义的报应观念，在中国古代早已有之。荀子认为：“杀人者死，伤人者刑；刑称则罪治，不称罪则乱。”“刑当罪则威，不当罪则辱。”这说明中国古代的先哲已经认识到罪刑相适应能够体现社会的公平正义。杀人偿命，打伤人当然要处以相应的刑罚，这样才能符合刑罚的目的，才能自然同立法精神相一致。只有刑罚的施加程度与犯罪行为的危害性相当，罚当其罪才能弘扬刑法的正义与威严，否则法律的神圣就会受到玷污。这样，通过相当的刑克制相应的罪，受害人的创伤才能够得到弥补，从而不去寻求类似同态复仇般的私力救济；加害人也必须接受相应的刑罚，其他人才会受到警示与教育，社会公平正义才能够得到伸张。
报应是基于等价的基础观念发展而来的，沃克在解释“Retribution（报应）”一词的涵义时指出，报应蕴含着“对所受的损害之回复、回报或补偿，以满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求。”即便是在宗教领域，公平正义的信念也是建立在人类朴素的报应观念之上。如“恶有恶报，善有善报。”基于报应观形成的报应刑理论，展示了作为犯罪之因与刑罚之果的因果联系在价值上的等价性，体现了恶与制恶的均衡正义的思想。然而在历史进入启蒙时代以前，刑法主要是统治阶级专制的工具，这种均衡正义很大程度上具有形式的征表，其外在表现处处透露着重刑威慑的色彩。而刑罚也成了统治阶级滥权专制的“刀把子”。如各种残害肢体的肉刑，以维护皇权为主旨的族刑，都展示了刑罚工具论的色彩。
刑法公正以民众认同的刑罚施加正当性为其基本前提。报应思想为确定具体的罪刑相适应提供了一定基础。报应下的公平正义观念要求犯罪人所犯的罪行必然应有相适应的刑罚。罪刑相适应这一刑法公平正义的重要表现形式，由社会正义的均衡性特征所决定。均衡性意味着秉公判断，不失偏颇。由于同害报复存在受到滥用的缺陷，等量报应与等价报应便成为了罪刑相适应的具体标准。等量报应论认为刑罚是一种具有公正性的报复性权利，犯罪与刑罚外在形态的同一性，是刑罚公正性的必然追求。等价报应论认为，犯罪与刑罚不可能达到外在形态的同一性，只有犯罪与刑罚的内在价值状态，才能够达成同一性状态。罪刑相适应是犯罪与刑罚内在的必然联系，只有通过价值比较，罪与刑才能够在价值等同的过程中实现报应刑思想所追求的公正性。
后来，以一般预防与特殊预防为主要内容的功利刑走上了历史舞台，功利论完全排除报应刑，认为刑罚的目的是预防犯罪。实际上，将罪刑相适应原则单纯纳入报应刑论或功利刑论来进行探讨都是有失偏颇的。“横看成岭侧成峰”，对一件事物的不同的认识角度会得出不同的见解与主张，就像有的学者从《论犯罪与刑罚》所得出贝卡利亚是自然法学论者，而有的学者却认为是贝卡利亚是实证法学论者一样。虽然肇始于中世纪末期的西方近、现代学者们树立了报应论与功利论的对立，但是刑法理论上对报应与功利的人为对立，并不能掩盖罪刑相适应原则既有的报应论公平正义观念与功利论公平正义的事实。罪刑相适应原则是一个切实体现现代刑法适用问题的基本原则，它不能被人为地划入报应刑理论或功利刑理论，这种在主观上为满足于自己论证的纯粹逻辑需要并不能完全展示事实的真实状况。关于报应，功利论者持反对的观点，因为报应似乎意味着野蛮与复仇，同人类现代文明背道而驰，而报应论者则认为功利论的重刑威吓主义比报应论更显血性与残暴，真正将刑罚同复仇联系起来的是功利刑主张者，正如功利刑论主张者史蒂芬所主张的重刑威慑主义就含有了及其重要的复仇色彩，他指出：“刑法与复仇情绪的联系就同婚姻与性欲之间的联系一样”。
笔者认为，报应与功利是从实现公正的不同角度予以考察的。对于受害人及其亲属而言，报应所带来的公正感受不亚于功利所带来的公正感受；对于国家与社会而言，功利论下的一般预防与特殊预防意味着对社会的最大公正。个体是社会的基本组成单元，国家必须保护其公民，国家与社会不能无视受害人受到暴力侵害的心理创伤。国家动用刑罚权对施暴者进行惩罚，如果刑罚过轻，则受害人与社会难以感受到报应所带来的公平正义感觉；如果刑罚过重，则功利论下的一般预防与特殊预防也恐难以实现公平正义。只有罪与刑、刑与罪相适应，才能使国家、社会、个人形成对刑法公平正义的价值认同。罪刑相适应是报应与功利的统一，这也是刑法实现其公平正义核心价值的基本需要。功利下的预防主义推崇罪刑相适应的基础同样在于实现刑法公平正义的核心价值。“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害少一些。因而犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要犯罪与刑罚相对称。”这里的“相对称”强调的是罪与刑外在功能的对应性，它不同于报应论所指的“相等同”，因为“相等同”强调的是罪与刑在内在性质上的对等性。贝卡利亚关于犯罪与刑罚相对称的观点，表明了罪刑相适应可以实现以刑罚制止犯罪的目的。如果罪与刑不相称，对同等程度的犯罪处以同等程度之刑，就难以找到制止犯罪的有力手段。“无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分，道德情感就这样遭到破坏。”道德情感表现了人类历史发展过程中长期地、缓慢地形成于人类心灵中的情感认同，故罪刑相适应有助于培养人们公平正义的情感。
关于罪刑相适应原则是实现刑法公平正义的基本要求，有学者认为刑事古典学派在罪刑相适应的问题上，报应论与功利论所主张的罪刑相适应在价值上是有区别的——报应论以实现公正为使命，而功利论以实现功利为目的。这一命题的立论根据是报应论是以已然之罪为标准确立相适应的刑罚，而功利刑是以未然之罪确立相适应的刑罚。在功利刑不以实现公正为目标这一点上，笔者不敢苟同，因为报应刑与功利刑都要围绕实现刑法的公平正义价值为前提。既然是未然之罪，那么国家就没有动用刑罚权的事实基础，只能对可能的危害行为采取保安处分等行政措施；既然因为国家有动用刑罚权的必要，那么一定有与刑罚惩罚程度相对应的犯罪客观危害存在，这时动用刑罚才符合社会公平正义的基本要求。均衡性是公平正义的基本属性之一，以预防主义为刑罚正当根据的功利刑，其与报应论的公平正义要求是一致的，功利论与报应论在罪刑关系上均要体现刑罚对犯罪的制约与均衡。刑罚的正当根据要求国家代表社会依法正当运用刑罚权，来反制犯罪这一反社会的行为，唯有如此，罪刑关系之间的均衡性才会具有制约刑罚权滥用的社会公平正义的基础。
（案件联系：重庆千顾律师事务所）
参考文献及注解：
[1] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年版，第107页。
[2] 赵汀阳：《论可能生活》，北京：三联书店1994年版，第140页。
[3] 《汉谟拉比法典》（约公元前1792年至1750年）：“倘自由民毁损任何自由民之眼，则应毁其眼”；“倘折断自由民（之子）之骨，则折其骨。”参见《汉谟拉比法典》第196、197条。
[4] 《十二铜表法》（约公元前451年至405年）第8表第2条。
[5] 《荀子·正论篇》
[6] 《荀子·君子篇》
[7] [英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，北京：光明日报出版社1988年版，第772页。
[8] 陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年版，第103页。
[9] James Fitzjamaes Stephen,A History of the Criminal Law in England. London,Macmillan.p80._
[10] 从刑罚根据论的角度来看，刑罚一体论被认为是独立于报应论与功利论的第三种刑罚根据论，报应论与功利论为何应该统一，为何可以统一，如何统一等理论渊源问题，并非本文要研究的主旨。相关内容参见邱兴隆：“穿行于报应与功利之间——刑罚‘一体论’的解构”，《法商研究》2000年第6期（总第80期），第27-36页。
[11] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第75页。
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本文编辑：林都